דניאל דרסלר נ' התעשייה האוורית לישראל בע"מ

1.לפנינו תביעה ותביעה שכנגד.

התביעה עניינה עתירתו של התובע והנתבע שכנגד – מר דניאל דרסלר (להלן: "התובע"), להכרה ביחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת והתובעת שכנגד - התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן: "הנתבעת"), ולתשלום הזכויות הכספיות הנובעות מהכרה זו, לרבות, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, נסיעות, הפרשות לפנסיה, הפרשות לקרן השתלמות, פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע ופיצוי בגין הפליה על בסיס גיל, מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

התביעה שכנגד עניינה השבת כספים שלטענת הנתבעת שולמו לתובע ביתר, ככל שייקבעו כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

הרקע העובדתי

2.התובע, מהנדס בכיר בחשמל ואלקטרוניקה, כותב ומתרגם של תכני הדרכה, יישומים טכניים וספרות טכנית מקצועית, סיפק למפעל "מהות" של הנתבעת בלוד, שירותי כתיבה טכנית והדרכה, תחילה באמצעות עוסק מורשה שלו ובהמשך באמצעות חברה בבעלותו - חברת דוקומנטציה טכנית (ד.ט.) בע"מ (להלן: "דוקומנטציה").

ההתקשרות בין הצדדים החלה בשנת 1989 והסתיימה ביום 1.1.13, מספר חודשים לאחר שמלאו לתובע 67 שנים, כך שבפועל נמשכה כ- 23 שנים.

טענות הצדדים

3.לטענת התובע, בינו לבין הנתבעת התקיימו במשך כל שנות העסקתו בחצריה יחסי עובד-מעביד, כשבחינת מרבית הסממנים שנקבעו בפסיקה לצורך בחינת יחסי הצדדים, לרבות מבחן ההשתלבות על שני פניו, מבחן המרות והפיקוח, מבחן הקשר האישי, אורך ורציפות תקופת העבודה ונסיבות סיום העסקתו, מצביעים בבירור על קיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת.

לטענת התובע, הוא החל לעבוד כעצמאי במתן שירותים לנתבעת בשנת 1989, ובתחילת שנת 1993 הוא נתבקש על ידי הנתבעת לפתוח חברה פרטית בבעלותו (דוקומנטציה), שנוסדה אך ורק לשם העסקתו אצלה ופעלה על פי דרישותיה.

לטענתו, עבודתו בכתיבה ועריכה טכנית מהווה חלק אינטגרלי ומהותי בשרשרת אספקת השירותים ופעילות הנתבעת והוא היווה חלק מהותי וחשוב בהפעלת מפעל הנתבעת.

התובע טען כי הוכשר בקורסים מטעם הנתבעת שהתקיימו במשרדיה ונועדו להכשירו ככתב טכני ומדריך באופן המותאם לקודים שלה.

לטענתו, הוא עבד במשרה מלאה; לא העסיק עובדים; ביצע את עבודתו בעצמו, כשעקב סיווגו הביטחוני הגבוה, היה בעל גישה למידע ונתונים שהיו מחוץ לתחום עבור חלק מעובדי הנתבעת ועבודתו כלל לא יכלה להתבצע באמצעות אחר; היה כפוף לגורמי הנתבעת ולכלליה; עמד בלוחות זמנים שנקבעו על ידה; עבד בהתאם לתכנית עבודה חודשית שנערכה על ידי מנהלי הצוותים של הנתבעת; עמד תחת ביקורות איכות שוטפות שנערכו לעבודתו כמו גם ליתר העובדים; יצא להשתלמויות מקצועיות במסגרתה והיה מעורב בפעילותה השוטפת; הוקצתה לו עמדת עבודה במפעל עם מחשב אישי המחובר לרשת המחשוב של הנתבעת; הוקצתה לו סיסמא אישית למחשב וקוד אישי לשימוש בעמדת העבודה; הוסדר לו מקום חניה במפעל; הונפק לו כרטיס כניסה לאזור הממודר במפעלים; הוא טס לחו"ל במסגרת עבודתו עבור הנתבעת כשהויזות וכרטיסי הטיסה הוצאו על ידי הנתבעת; הונפק לו תג במסגרתו הוא הוצג כעובד ומורשה מטעם הנתבעת; הוקצתה לו תיבת דואר פנימית; הוא נדרש לדווח ולתאם מראש את מועדי חופשותיו ונדרש לעדכן על היעדרויות עקב מחלה או כל סיבה אחרת.

אולם על אף היותו עובד לכל דבר ועניין, הוא קיבל שכר בלבד, ללא תשלום זכויות סוציאליות, כנגד חשבוניות שהוציא ע"ש "דוקומנטציה", אך ורק בשל דרישתה החד משמעית של הנתבעת להתקשרות באופן זה, מבלי שהיה מודע להשלכות ההעסקה בצורה זו.

לטענתו, כל הכנסתו וכל החשבוניות שהוציא תחת ידו כעוסק מורשה לשנים 1993-2012 היו בגין עבודתו אצל הנתבעת, כשבהתאם לחשבוניות, שכרו בשנת עבודתו האחרונה עמד על 22,457 ש"ח, משכורת דומה למשכורת שקיבלו עובדים אחרים באותה רמת השכלה וותק ובתפקידים דומים, כך שלמעשה לא קיבל כל תמורה מיוחדת או גבוהה מהרגיל, המגלמת את היותו "קבלן עצמאי".

לאור כל האמור, טען התובע כי יש לראות בו "עובד" הנתבעת לכל דבר ועניין.

באשר לנסיבות סיום העסקתו טען התובע, כי לאחר 23 שנות עבודה, בחודש נובמבר 2011, ללא כל הכנה מוקדמת או זימונו לשימוע, הוא נקרא למנהל מפעל "מהות" בנתבעת ונמסר לו באופן חד צדדי, כי בהגיעו לגיל הפרישה לגמלאות – גיל 67, הנתבעת תאלץ להפסיק את עבודתו, בהתאם למדיניותה שלא להעסיק עובדים לאחר גיל הפרישה, כשהובהר לו כי ההחלטה הינה סופית ומוגמרת ולא ניתן לשנותה.

התובע, שידע כי תפקידו נחוץ לנתבעת, ואשר ידע כי בגילו לא יוכל למצוא עבודה בתחום עיסוקו, ניסה לבטל את הגזירה וביקש להמשיך ולעבוד, שכן לטענתו גילו אינו מהווה מכשלה לביצוע עבודתו אלא דווקא ההיפך - ניסיונו הרב וכשירותו מהווים יתרון בולט בהמשך ביצוע העבודה. אולם הנתבעת סירבה להמשיך ולהעסיקו, כשהבהירה לו כי אם הוא רוצה להמשיך לבצע את עבודתו עבורה הוא יכול לעשות זאת באמצעות התקשרות עם אחת מהחברות שעובדות מולה, ולאחר שתי הארכות של מספר חודשים על מנת שיוכל להשלים עבודות שהיו בביצועו, הופסקה העסקתו בפועל החל מיום 1.1.2013, לאחר שנדרש לבצע טופס טיולים ככל עובד אחר. התובע טען כי תפקידו אויש באופן מידי על ידי גורם צעיר יותר.

לטענת התובע, התנהלות הנתבעת כלפיו נגועה בחוסר תום לב ופיטוריו מהווים אפליה על רקע גיל, תוך הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כשלמעשה גם המניע לפיטוריו – הגיעו לגיל פנסיה, מצביע על היותו עובד.

לאור כל האמור, לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בתשלום כל הזכויות הסוציאליות להן היה זכאי כעובד, לרבות על פי ההסכם הקיבוצי בתעשייה האווירית החל על הצדדים, ובין היתר, חופשה, הבראה, נסיעות, פנסיה, קרן השתלמות ופיצויי פיטורים בגין כל תקופת ההתקשרות, ולחלופין בכפוף לתקופת ההתיישנות הנהוגה לגבי כל רכיב, ללא כל קיזוז מהסכומים המגיעים לו.

בנוסף, לטענתו, יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בהיעדר שימוע בשיעור של 12 משכורות, וכן בפיצוי בשל פיטוריו על רקע גילו, בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בסך של 50,000 ש"ח.

4.לטענת הנתבעת, על כל טענות התובע הנוגעות להתקשרות לגבי התקופה שקדמה ליום 30.6.07 חלה התיישנות.

לטענתה, התובע היה עובד של חברת דוקומנטציה והיא שחבה כלפיו במלוא חבויות המעסיק הנתבעות על ידו.

לטענת הנתבעת, תביעת התובע מהווה הפרה בוטה וחסרת תום לב של הסכמי ההתקשרות שנחתמו עם דוקומנטציה הקובעים מפורשות כי התמורה הקבלנית שהיא קיבלה הינה סופית וכי היא לא תהיה זכאית לקבל סכומים נוספים מעבר לכך.

עוד נטען כי אף אם ייקבע כי היחסים בין התובע לבינה בתקופת ההתקשרות הקבלנית, כולה או חלקה, היו יחסי עובד-מעביד וכי דוקומנטציה הייתה חברת "קש" בלבד, התובע חתם פעם אחר פעם בשם דוקומנטציה על כתבי סילוק ואין הוא יכול כיום להתנער מהם.

לטענת הנתבעת, ההתקשרות הקבלנית בין הנתבעת לבין דוקומנטציה הייתה שונה מהותית - לטובת התובע - מהתקשרות הנתבעת עם עובדיה, והתובע בחר פעם אחר פעם, משיקוליו שלו, בדרך העסקה זו.

עוד טענה כי חזקה, לאור נוסח הסכם ההתקשרות ותקופת ההתקשרות הארוכה, כי צורת העסקה זו הייתה נוחה וכדאית לתובע מבחינת היקף השעות הנמוך שנדרש לשם מתן השירותים, התמורה הגבוהה שקיבל תמורת שירותיו ביחס לעובד שכיר, אי כפיפות לנהלי העבודה של עובדי הנתבעת ובכלל זה, אי כפיפות למגבלות על עבודה נוספת, דיני משמעת וכיו"ב, כשלטענתה, למיטב ידיעתה במקביל להתקשרות הקבלנית עמה, התובע עבד גם כמורה שכיר. עוד טענה כי כשהעלתה בפניו אפשרות של העסקתו כעובד שכיר על בסיס שעתי, התובע דחה את ההצעה משיקולי כדאיות.

כמו כן, לטענתה, בניגוד לגמישות ההעסקה הקיימת לגבי עובדים שכירים העוסקים בכתיבה טכנית, התובע ביצע אך ורק כתיבה טכנית והנתבעת לא יכלה להטיל עליו משימות נוספות מעבר למוגדר בהזמנת הרכש ולא יכלה להטיל עליו תורנויות, חובת השתתפות באירועים פנימיים, חובה להחליף עובד שנעדר וכו'.

לאורך כל שנות ההתקשרות בין הצדדים, התובע נהג כעובד חברת דוקומנטציה הן כלפיה והן כלפי צדדים שלישיים ולא דרש זכויות כעובד במהלך כל תקופת ההתקשרות ורק לאחר ניתוק היחסים, "נזכר" להעלות לראשונה טענות סותרות באשר למעמדו, בניגוד גמור להתנהגותו כלפי כולי עלמא במהלך השנים.

על פי הנטען, ההתקשרות בינה לבין דוקומנטציה הייתה על פי חבילות שירות ותשלום לפי התקדמות במשימות ולא לפי שעות, באופן שהותיר בידי דוקומנטציה אפשרות לרווח והפסד.

כמו כן, בכפוף לאישור בטחון של הגוף המקצועי, לא הייתה כל מניעה לדוקומנטציה להעסקת עובדים נוספים והיא יכלה להפעיל כתבים טכניים אחרים, בתנאי שהתוצרים שיסופקו יעמדו בקריטריונים.

לטענת הנתבעת, היא לא ביצעה פיקוח או מעקב על שעות הפעילות של התובע או של דוקומנטציה, התובע ביצע את פעילותו לפי שיקוליו וסידוריו, הוא לא זומן ולא השתתף במפגשים מפעליים, בישיבות ובדיונים, לא השתתף באירועים של החברה כגון הרמות כוסית וימי גיבוש, לא קיבל ארוחות על חשבון הנתבעת ונדרש לדווח רק על היעדרויות ארוכות, על מנת לוודא עמידה בלוח הזמנים שנקבע להשלמת המשימות השונות.

לאור האמור, לטענת הנתבעת, התובע לא היה עובד שלה והוא אינו זכאי לזכויות סוציאליות כלשהן בגין תקופת ההתקשרות הקבלנית, לרבות פיצויי פיטורים, דמי הבראה, השתתפות בהוצאות נסיעה, הפרשות לקרן פנסיה או לקרן השתלמות.

באשר לנסיבות סיום ההתקשרות בסוף שנת 2012, טענה הנתבעת כי זו נבעה מירידה בעומס העבודות במהלך השנים האחרונות להעסקה ובשל ירידה באיכות התוצרים שסופקו על ידי דוקומנטציה ואי עמידה בלו"ז בו התחייבה, החל משנת 2010.

למען הזהירות טענה כי אף אם ייקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, הנתבעת רשאית הייתה לסיים את העסקת התובע במלאת 67 שנים ואין הדבר נחשב כאפליה.

לטענת הנתבעת, לדוקומנטציה שולמה תמורה קבלנית העולה על עלות העסקת התובע כעובד על פי ההסכמים הקיבוציים החלים עליה, תמורה בשיעור של למעלה מ- 50% מהשכר שהיה משתכר כעובד שכיר, דבר השולל הכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד ואף מצדיק להשיב לנתבעת את הפער שבין התמורה הקבלנית ששולמה לדוקומנטציה לבין הסכומים המשקפים את עלות העסקתו כשכיר. לטענת הנתבעת לו היה התובע מועסק כשכיר, שכרו על פי דירוג הטכנאים היה בשיעור של 16,294 ש"ח ועלות מעביד 30,500 ש"ח (נכון לחודש 8/14). נוכח הסכומים ששולמו לו בפועל, הנתבעת זכאית אפוא לקזז מכל סכום שייפסק לזכותו סך של 3,367,873 ש"ח.

5.הנתבעת הגישה כנגד התובע כתב תביעה שכנגד בו טענה כי כל שייקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, על התובע להשיב לה חלק מתמורת היתר ששולמה לו, בסך של 1,024,394 ש"ח (לצרכי אגרה).

6.בכתב ההגנה שכנגד טען התובע כי דין התביעה שכנגד להידחות, הואיל וכל מטרתה הינה הפחדתו מעמידתו על זכויותיו, בעיקר לאור סכום התביעה שכנגד העולה פי כמה על התביעה המקורית.

עוד טען כי חישובי הנתבעת עליהם היא מבססת את טענת הקיזוז שגויים, שכן הנתבעת הוסיפה מע"מ לתשלומים אשר כוללים בחובם כבר מע"מ, היקף המשרה שנלקח בחשבון (80% משרה) בחישוב שכר עובד מקביל לתובע הינו מוטעה ולכל היותר מתייחס לשנת 2012, ומאחר וחישוב שכרו צריך היה להיעשות לפי דירוג מהנדסים אקדמאיים ולא לפי דירוג טכנאים.

לאור הטעויות האמורות בחישובים, לטענת התובע, נשמט הבסיס תחת התביעה שכנגד כמו גם הבסיס לטענת הנתבעת לפיה שולמו לו סכומים העולים על אלו שהיו משולמים לעובד שכיר במעמדו.

תצהירים ועדויות

7.מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר רוני חי, עובד הנתבעת משנת 1985 ומנהל הרכש מחודש 7/2013, תצהיר של מר יוסי מנדלוביץ, עובד הנתבעת משנת 1987 וראש מינהל תכנון כח אדם ויחסי עבודה מחודש 8/1997, תצהיר של מר אלי כהן, עובד הנתבעת משנת 1976 ומנהל תחום מערכות משולבות משנת 2007, ותצהיר של מר יוסי זוידוביץ, המשמש כרמ"ן משאבי אנוש בנתבעת משנת 1998.

התובע והעדים מטעם הנתבעת נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו לפנינו.

דיון והכרעה

האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים?

8.השאלה המרכזית המונחת בפנינו הינה שאלת מעמדו של התובע – האם היה עובד של הנתבעת, כטענתו, או שמא קבלן עצמאי שהתקשר עמה באמצעות חברה שבבעלותו, כטענת הנתבעת. היה והתובע יוכר כעובד יש לבחון את שאלת זכאותו לזכויות הכספיות הנתבעות על ידו, תוך התייחסות לטענת ההשבה והקיזוז שהועלתה על ידי הנתבעת והפערים הנטענים בין התמורה שקיבל כעצמאי לבין שכר עובד מקביל.

המסגרת הנורמטיבית 

9.שאלת קיומם או היעדרם של יחסי עובד-מעביד נדונה בפסיקה לא אחת, ובתוך כך התפתחו על ידי בתי הדין מבחנים לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד". לעניין זה נפסק:

"...היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי" (ע"ע (ארצי) 176/09 מואב - תפנית וינד בע"מ (9.11.10)).

המבחן המקובל בפסיקה לשם בחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד, הוא "המבחן המעורב", אשר המרכיב המרכזי בו הוא "מבחן ההשתלבות", הבוחן את מידת השתלבותו של "העובד" במפעלו של "המעסיק".

יישומו של מבחן ההשתלבות נעשה באמצעות בחינת הפן החיובי והפן השלילי.

בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק האם התקיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו בגדר "גורם חיצוני" (דב"ע לד/ 3-9 אדמון – מדינת ישראל, פד"ע ה 169 (1974)).

בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. ישנם מספר סימני היכר לעסק עצמאי כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק (ר' ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי (15.4.07)).

כן נקבע בהלכה הפסוקה, כי ייתכנו גם מצבים שבהם מי שבבעלותו עסק משתלב כעובד במפעלו של מעסיק, בחלק מוגדר מזמנו, ולפיכך - עובדת קיומו של עסק עצמאי לתובע, כשלעצמה, אינה שוללת את השתלבותו במפעלה של הנתבעת.

מעבר לאמור, נעזרים בתי הדין במבחני משנה נוספים דוגמת מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכיו"ב.

ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין שניים תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות (ר' דב"ע נב/3-158 יאיר נ' גלוברמן, פד"ע כה 31).

10.נבחן להלן את מהות היחסים בין הצדדים במקרה שבפנינו על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

מבחן ההשתלבות

הפן החיובי 

11.הנתבעת היא חברה מובילה בפיתוח טכנולוגיות תעופה וחלל בתחום הצבאי והאזרחי כאחד, אשר תומכת, מספקת ונותנת שירותים לצה"ל, למשרד הביטחון וללקוחות רבים בישראל ובחו"ל, כך שניתן לראות בה "מפעל" שניתן להשתלב בו.

במסגרת פעילות הנתבעת, פועלת יחידה בשם "מהות" בלוד, האמונה על אספקת ספרות טכנית ויישום נהלים והדרכה טכנית למערכות מקצועיות ולאמצעי לחימה עבור לקוחותיה השונים.

התובע (באמצעות חברת דוקומנטציה שבבעלותו) סיפק לנתבעת שירותי כתיבה והדרכה טכנית, המוגדרים כחלק מהשירותים האינטגרליים של "מהות".

העבודה שביצע התובע הינה חיונית ומהווה חלק מפעילותה השוטפת של הנתבעת, ועל כן, אנו קובעים כי התובע השתלב במערך הארגוני של הנתבעת והיה חלק בלתי נפרד ממנו.

12.לאור האמור, מתקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

הפן השלילי

13.בעניין שלפנינו, התובע החל לתת שירותי כתיבה טכנית לנתבעת בשנת 1989 באמצעות עוסק מורשה, והחל משנת 1993 התקשר עם הנתבעת בהסכמים למתן שירותי כתיבה טכנית כנגד חשבוניות, באמצעות החברה שהקים – דוקומנטציה.

התובע טען כי החברה הוקמה לדרישת הנתבעת, כשהוא היה העובד היחיד בחברה, וכי כל החשבוניות שהוציא ממועד הקמת החברה היו בגין עבודתו אצלה.

14.הנתבעת טענה כי התובע בחר להתקשר עמה כעצמאי פעם אחר פעם משיקולי נוחות וכדאיות, אולם מאחר ועל פי העדויות, הנתבעת העסיקה כתבים טכניים אחרים כשכירים (ר' למשל עדות של מר רוני חי, עמ' 20, ש' 28-29), לא ברור מדוע מלכתחילה לא קלטה גם את התובע כעובד שכיר, ונראה כי העסקתו באמצעות חברה בבעלותו והמשך העסקתו באופן זה היתה יוזמה שלה.

באשר להרכב החברה - בהתאם לנתונים שהוצגו בפנינו, בחברה הועסקה גם בתו של התובע למשך תקופה קצרה תמורת 2000 ש"ח בחודש, כשעל פי עדות התובע, הדבר נעשה בעצת רואה החשבון שלו על מנת להציג הוצאות (עמ' 12 לפרוט', ש' 27-29). לא הוכח כי התובע העסיק עובדים אחרים בחברה ולמעשה, מלבד ההעסקה הקצרה והפיקטיבית של בתו, התובע היה העובד היחיד בחברה.

15.גם מהחשבוניות שהוצגו בפנינו, עולה כי הלקוחה היחידה של התובע לה הונפקו חשבוניות של החברה במשך כל השנים הייתה הנתבעת (מלבד 2 חשבוניות על סך של 800 ו- 900 ש"ח שכפי הנראה הוצאו בטעות מהחברה ולא מה"עוסק מורשה", לאדם בשם אילן דבש בשנת 2008 – ר' עדות התובע, עמ' 10 לפרוט', ש' 4-8).

אמנם התובע הוציא חשבוניות של העוסק המורשה שלו בגין עבודה כמנחה פרויקטים במשך מספר חודשים בשנים 2006-2007 ושימש כמרצה עד שנת 2004 וב- 2012 במשרה חלקית, אולם על פי עדותו, מדובר היה בעבודה שבוצעה בשעות אחה"צ ובחופשים כך שלא נפגעה מסגרת עבודתו בנתבעת וממילא על פי הפסיקה, אין מניעה לכך שאותו אדם יהיה בעת ובעונה אחת עצמאי בעסק שלו, ועובד שכיר בעסק של מעבידו (ע"ע 337/06 נחום פבר - עודד מנור (15.07.07) ; ע"ע 408/03 משה שמאי- טראוב תעשיות בע"מ, (31.1.07); ע"ע 1162/01 סמי בן חמו- המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433).

משכך, אין בעבודתו המקבילה והנוספת של התובע כדי להכריע את הכף בעניינו ובקביעת מעמדו אצל הנתבעת.

16.עם זאת, אין להתעלם מכך שהתובע נהנה מהיתרונות של היותו בעל עסק עצמאי, דיווח על הוצאות של החברה, רכש ציוד ומכונית על חשבון החברה ואף דיווח על הפסדים בשנים מסוימות, כך שנראה שהיה מודע למשמעות העסקתו באופן זה ואף ניצל את יתרונות מעמדו כעצמאי לנוחותו.

ייתכן גם שבמסגרת עבודתו הייתה לו אפשרות לייעל את קצב אספקת התוצרים ולחסוך בהוצאות, כך שהייתה לו שליטה מסוימת גם על רווחים והפסדים.

17.לאור האמור, בבחינת הפן השלילי בעניינו של התובע מתקיימים הן סממנים של עובד והן סממנים של עצמאי, כך שאין בו כדי להטות את הכף לכאן או לכאן בהכרעתנו.

מבחני עזר נוספים

מבחן הכפיפות / הפיקוח

18.התובע טען כי הנתבעת פיקחה על עבודתו באופן שוטף וכי הוא היה כפוף להוראות מנהלי המפעל ולמשימות עבודה שהוטלו עליו, בכפוף ללוחות הזמנים ותכניות עבודה חודשיות שהוגדרו לו וכי הוא נדרש לדווח לממונים עליו במפעל על היעדרויותיו (סעיפים 41-44 לתצהיר התובע).

הנתבעת טענה כי ההתקשרות בין הנתבעת לבין דוקומנטציה הייתה על פי חבילות שירות ותשלום לפי התקדמות במשימות וכי הרישום של התובע בתכניות העבודה נעשה לצורך מעקב ובקרה בלבד, כי המפעל לא ביצע פיקוח או מעקב על שעות הפעילות שלו או של החברה וכי התובע נתן את שירותיו לפי שיקוליו, כשהמעקב אחריו התמקד בעמידתו בלוח הזמנים שהוגדר מראש (סעיף 17 לתצהיר מר כהן).

19.מהנתונים שהונחו בפנינו עולה התמונה לפיה התובע נדרש לעמוד בלוחות זמנים ותכניות עבודה חודשיות של הנתבעת וכי לשם כך נערך פיקוח ומעקב אחר עבודתו, כי הוא פעל בהתאם להנחיות מנהלי המפעל, כי הוא נכח כמעט על בסיס יומיומי בנתבעת (ר' נספח ב' לתצהיר מר כהן) וכי הוא נדרש לדווח על היעדרויותיו, אף אם רק לצורך בחינת עמידתו בלוחות הזמנים.

20.משכך, נראה כי מתקיים בענייננו מבחן הפיקוח, המהווה סממן לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

מבחן הקשר האישי

21.התובע טען כי הוא ביצע את העבודה באופן אישי, וכי עקב הסיווג הביטחוני הגבוה שנדרש לביצוע העבודה, עבודתו לא יכלה להתבצע באמצעות אחר.

הנתבעת טענה כי לא הייתה כל מניעה לדוקומנטציה להעסקת עובדים נוספים וכי היא יכלה להפעיל כתבים טכניים אחרים לביצוע העבודה, בתנאי שהתוצרים שיסופקו יעמדו בקריטריונים.

22.אף אם ככלל הייתה אפשרות שהעבודה תתבצע על ידי אחר, לאחר קבלת אישור מגורמי הביטחון של הנתבעת ועמידה בסיווג הנדרש, בפועל התובע הוא שביצע את העבודה בעצמו, לא העסיק עובדים שעשו עבורו את העבודה ולא העביר אותה לאחרים, וזאת במשך 23 שנות העסקה.

משכך, מתקיים בענייננו מבחן הקשר האישי.

אספקת כלי עבודה

23.לתובע הוקצתה עמדת עבודה במפעל עם מחשב אישי המחובר לרשת המחשוב של הנתבעת, טלפון ותיבת דואר פנימית ופעילותו בוצעה מרבית הזמן בחצרי הנתבעת. כמו כן, הונפק לו כרטיס כניסה ותג של הנתבעת והוא טס לחו"ל על חשבון הנתבעת.

כמו כן, לטענת התובע שלא נסתרה, הנתבעת הכשירה אותו בקורסים מטעמה ושלחה אותו להשתלמויות מקצועיות, על מנת שיוכל לשמש ככתב טכני באופן המותאם לקודים שלה.

24.מהאמור עולה אפוא כי מתקיים במקרה דנן גם מבחן אספקת כלי העבודה הנדרשים לביצוע העבודה ככתב טכני, המצביע אף הוא על קיומם של יחסי עובד- מעביד.

מבחן משך ורציפות הקשר 

25.אין מחלוקת כי ההתקשרות בין הצדדים נמשכה ברציפות כעשרים ושלוש שנים.

מדובר בהתקשרות רבת שנים ורצופה, המהווה אף היא סממן לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

מבחן התלות הכלכלית

26.התובע טען כי הכנסתו המרכזית במשך שנות ההתקשרות הרבות בין הצדדים הייתה הכנסתו מהנתבעת. הנתבעת לא הוכיחה כי לתובע היו לקוחות אחרים בתחום הכתיבה הטכנית או כי הייתה לו הכנסה משמעותית ממקורות אחרים בתקופה בה סיפק לה שירותים, מלבד ההכנסה השולית שקיבל כשכיר במשרה חלקית במכללה להנדסאים וכמנחה פרויקטים במשך מספר חודשים.

יתרה מכך, מערכת היחסים בין הצדדים נמשכה שנים ארוכות, שדי בהן כדי ליצור יחסי תלות כלכלית בין הצדדים.

27.משכך, מתקיים במקרה דנן מבחן התלות הכלכלית של התובע בעבודתו בנתבעת, המהווה סממן נוסף לקיומם של יחסי עובד-מעביד.

כיצד ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם 

28.ההתקשרות בין הנתבעת לבין התובע החלה בשנת 1989 כשהתובע התקשר עמה באמצעות עוסק מורשה שבבעלותו והחל משנת 1993 התקשרות בין הצדדים התבצעה באמצעות חברה שהוקמה על ידי התובע – דוקומנטציה.

התובע טען כי הקים את החברה בהתאם לדרישת הנתבעת והתנייתה את המשך ההתקשרות בהקמת חברה, ומאחר ועולה כי במשך כל שנות ההתקשרות, הוצאו חשבוניות של דוקומנטציה לנתבעת בלבד (מלבד שתי חשבוניות על סכומים זעומים) נראה כי אכן החברה הוקמה על ידי התובע על מנת לעמוד בדרישות הנתבעת.

29.מהעדויות עולה כי נבדקה האפשרות להעסיק את התובע כעובד שכיר בשנים 2003-2004, אולם הצעה זו לא התגבשה לכדי הצעה קונקרטית, לטענת הנתבעת בשל סירובו של התובע לאופן העסקה זה משיקולי כדאיות, ולטענת התובע בשל אי אישורה של הנהלת הנתבעת להעסיקו באמצעות תלוש.

משמדובר במחלוקת בנקודה קריטית אשר יכולה הייתה להטות את הכף לכאן או לכאן בהכרעה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד, ומשאין חולק כי ההצעה הועלתה על ידי מר יחיאל בלופרב, ששימש באותה העת כסמנכ"ל המפעל ועודנו משמש כעובד הנתבעת, מצופה היה מהנתבעת שתזמנו לעדות על מנת להבהיר מדוע ההצעה לא השתכללה בסופו של יום.

אי זימונו של מר בלופרב לעדות פועלת לחובתה של הנתבעת.

30.יתרה מכך, אין חולק כי הנתבעת העסיקה עובדים שכירים בתפקידי כתיבה טכנית והדרכה, ועל כן, לא ברור מדוע דווקא עם התובע בחרה הנתבעת להתקשר באופן של קבלן-מזמין.

31.לא נעלמה מעינינו העובדה שהתובע ניצל את מעמדו כעצמאי בעל חברה הן מבחינת היבטי המס והן מבחינת חופש התעסוקה שלו לגבי עבודות נוספות, כך שבניגוד לטענתו, יש להניח כי הוא היה מודע למשמעויות של צורת העסקתו כקבלן עצמאי, על כל המשתמע מכך.

כמו כן, אין להתעלם מכך שמדי תקופה חתמו הצדדים על הסכם התקשרות קבלני והתובע לא טען וממילא לא הוכיח כי מחה על צורת התקשרות זו ואופן התשלום.

32.משכך, נראה כי הצדדים ראו את ההתקשרות ביניהם לאורך השנים כהתקשרות של מזמין – קבלן עצמאי.

צורת תשלום השכר ואופן הצגת ההתקשרות לרשויות

33.אין חולק כי התובע קיבל את התמורה לעבודתו כנגד הצגת חשבוניות תחילה של העוסק המורשה שלו ולאחר מכן של דוקומנטציה. כמו כן, כעולה מהראיות שהוצגו, דוקומנטציה שבבעלותו דיווחה על הוצאות לרשויות והגישה דוחות רווח והפסד.

לעניין זה, כבר נפסק כי צורת תשלום השכר, לרבות רישום כעצמאי ברשויות המס ובביטוח לאומי, הם בין הסממנים הרלוונטיים הנשקלים לעניין קביעת מעמדו של אדם "כעובד" או כ"עצמאי" ואולם אין בהם כשלעצמם כדי לקבוע את מהות היחסים או לסתור קיומם של יחסי עובד ומעסיק, כאשר אלה מתקיימים לפי המבחן המשולב (ע"ע (ארצי) 176/09 ז'ורז'ת מואב - תפנית וינד בע"מ, (9.11.10)).

34.במקרה דנן, אמנם עוד קודם להקמת דוקומנטציה ההתקשרות בין הצדדים הייתה באמצעות העוסק מורשה של התובע, אולם, כמפורט לעיל, שוכנענו כי הקמת החברה וההתקשרות באמצעותה הייתה יוזמה של הנתבעת.

משכך, הגם שהתובע הוצג כלפי הרשויות כעצמאי (או כשכיר בחברה שבבעלותו), אין בכך כדי לקבוע כי מהות היחסים הייתה של קבלן עצמאי – מזמין.

נסיבות סיום העסקת התובע

35.הגם שאין מדובר במבחן לקיום יחסי עובד-מעביד, לטעמנו גם מנסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים ניתן ללמוד על טיב היחסים בין הצדדים.

36.התובע טען כי הנתבעת סיימה את ההתקשרות עמו אך ורק בשל הגיעו לגיל פרישה, בעוד הנתבעת טענה כי ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה בשל ירידה בהיקף העבודה ובשל ירידה באיכות התוצרים שהתובע סיפק בחמש השנים האחרונות ואי עמידתו בלו"ז עליו התחייב.

37.הנתבעת לא הציגה כל ראיה בדבר ירידה בהיקף ההזמנות ולא הזמינה לעדות את מי ששימש כמנהל הרכש של הנתבעת בתקופת ההתקשרות עם התובע שיכול היה להצביע על ירידה בהזמנות באותה העת, הגם שעל פי עדותו של מנהל הרכש שהחל לעבוד בשנת 2013, קודמו עודנו עובד של הנתבעת (עמ' 20 לפרוט', ש' 15-18).

הנתבעת גם לא הוכיחה בכל אופן את טענתה בדבר ירידה באיכות התוצרים שהתובע סיפק, לא הציגה כל אסמכתא לתלונות של לקוחות או דוגמא לתוצרים לא מספקים, ואף לא הציגה כל הסבר הגיוני לכך שהמשיכה את ההתקשרות עמו כספק, חרף טענתה שלא הייתה שבעת רצון מתפקודו במשך כחמש שנים.

38.מנגד, אין חולק כי ההתקשרות עם התובע הסתיימה מספר חודשים לאחר שהגיע לגיל פרישת החובה, כשלטענתו, מנהל המפעל הודיע לו עוד בחודש נובמבר 2011, מספר חודשים לפני הגיעו לגיל 67, כי עבודתו תסתיים עם הגיעו לגיל הפרישה אולם בפועל ההתקשרות הוארכה במספר חודשים על מנת לאפשר לו להשלים עבודות שהיו עדיין בהליכי ביצוע.

כמו כן, התובע צירף לתצהירו מכתב הוקרה (ת/11) שקיבל במסיבת פרידה שנערכה לכבודו בו נכתב:

..."לאחר 24 שנות עבודה במהות, נאלצנו להיפרש ממך עם הגיעך לגיל הפרישה המירבי...

מקווה כי נמשיך לשתף פעולה אם כי במסגרת שונה כתוצאה ממגבלות מערכת...

בידידות מקרב לב,

מאלי כהן

וחבריך לעבודה במהות"

הגם שמר אלי כהן טען כי מכתב זה לא נכתב על ידו וככל הנראה נכתב בשמו על ידי מזכירתו (ר' סעיף 21 לתצהיר מר כהן) נראה כי זו הייתה רוח הדברים שעטפה את סיום ההתקשרות עם התובע.

יש לציין כי מר כהן אף אישר בעדותו כי בגיל 67 עובדי הנתבעת, לרבות הוא עצמו, יוצאים לפנסיה (ר' עמ' 29 לפרוט', ש' 4-7).

39.משהנתבעת לא הוכיחה את גרסתה בדבר המניעים לסיום ההתקשרות עם התובע, אין לנו אלא לקבל את גרסת התובע כי עיתוי סיום ההתקשרות לא היה מקרי ונבע מכך שהגיע לגיל הפרישה, כשגם בכך יש כדי להצביע על קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

לסיכום -

40.בנסיבות המתוארות לעיל, הגם שקיימים סממנים המצביעים על מתן שירותים לנתבעת במסגרת עסק עצמאי, הן מבחינת האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם והן מבחינת צורת תשלום השכר ואופן הצגת ההתקשרות לרשויות, לרבות ניצול מעמדו של התובע כבעל חברה לצורך ניכוי הוצאות, תכנוני מס ועבודה בעבודות נוספות, אנו סבורים כי יש לראות ביחסי הצדדים יחסי עובד- מעביד.

למסקנה זו הגענו בעיקר לאורך תקופת ההתקשרות הארוכה בין הצדדים, אשר יצרה תלות כלכלית בין התובע לבין הנתבעת, השתלבותו של התובע במערך הארגוני של הנתבעת, ביצוע פעולות המהוות חלק מפעילותה של הנתבעת, ביצוע העבודה באופן אישי, עבודתו בחצרי הנתבעת ושימושו בציוד הנתבעת, עבודתו תחת פיקוח ובכפוף ללוחות הזמנים ותכניות העבודה של הנתבעת וכן העובדה שהנתבעת העסיקה עובדים שכירים בתפקידים מקבילים לתפקידו של התובע. כמו כן, הגם שההתקשרות בין הצדדים נעשתה באמצעות הסכמי קבלנות שנחתמו אחת למספר שנים בין הנתבעת לבין דוקומנטציה מבלי שנטענה או הוכחה התנגדות מצד התובע להתקשרות באופן זה, נראה כי מי שיזם את ההתקשרות במתכונת האמורה היא הנתבעת, אשר דרשה מהתובע להקים חברה לצורך ההתקשרות עמה, חברה שלא העסיקה עובדים נוספים והנפיקה חשבוניות אך ורק לנתבעת (מלבד שתי חשבוניות שכפי הנראה הוצאו בטעות).

41.בנסיבות העניין, לאחר ששקלנו את מכלול המבחנים והסממנים הרלוונטיים, אנו קובעים כי יש לראות ביחסי התובע והנתבעת כיחסי עובד-מעביד.

האם התובע זכאי לסעדים הנתבעים על ידו?

תחולת ההסכם הקיבוצי

42.אין חולק כי על יחסי העבודה בנתבעת חלות הוראות ההסכם הקיבוצי שנחתם בינה לבין ההסתדרות הכללית. משקבענו כי התובע היה "עובד" של הנתבעת, הרי שיש להחיל על יחסי העבודה בין הצדדים את הוראות ההסכם הקיבוצי.

התיישנות

43.מאחר והתביעה הוגשה בחודש 8/2014 והתובע לא טען וממילא לא הוכיח כי חל חריג כלשהו לתחולת החוק, הרי שבהתאם להוראות סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, חלה התיישנות על התביעה הנוגעת לתקופה שקדמה לחודש 8/2007 ולגבי הרכיבים שיש לגביהם הוראת התיישנות ספציפית, חלה ההתיישנות הרלוונטית.

שכרו של התובע כ"עובד"

44.לצורך חישוב זכויותיו הכספיות של התובע יש לקבוע את גובה "השכר הקובע" או "השכר החלופי" שהוא היה זכאי לו כעובד.

התובע טען כי הוא לא קיבל כל תמורה מיוחדת המגלמת את היותו עצמאי ואת העובדה שלא שולם לו כל תשלום או הטבה סוציאלית לאורך שנות עבודתו, כשלגרסתו, הוא השתכר אותה משכורת שקיבלו עובדים אחרים באותה רמת השכלה, דירוג וותק כשלו ואף היו עובדים שהרוויחו סכומים גבוהים מהסכומים ששולמו לו.

הנתבעת, מנגד, טענה כי התמורה שקיבל התובע הייתה גבוהה באופן משמעותי משכר של עובד שכיר במעמדו ואף עתרה לקזז את הסכומים ששולמו לו ביתר במסגרת כתב ההגנה והתביעה שכנגד שהגישה.

45.השאלה כיצד יש לחשב את שכרו של "עצמאי שמוכר בדיעבד כ"עובד" נדונה על ידי בית הדין הארצי בפסק דין רופא:

"...כיצד יחושב אותו שכר חלופי - אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת כי ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכרי באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי" (ע"ע (ארצי) 110/01 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)).

ה"שכר החלופי" נקבע על פי הראיות, כאשר הנטל להוכחת שיעורו מוטל על כתפי הנתבעת. ככל שנטל זה לא מורם, הבסיס לחישוב הזכויות הינו התמורה שקיבל התובע בפועל.

46.הנתבעת לא הציגה תלושי שכר של כתבים טכניים אחרים שהועסקו כעובדים שכירים, לא הציגה טבלאות שכר של עובדים בתפקידים או בדירוגים מקבילים לתפקיד התובע, ואף לא זימנה לעדות מי מעובדיה השכירים שיכול היה לתמוך בגרסתה.

למעשה, כל שהציגה הנתבעת על מנת להוכיח "שכר חלופי" היא הדמיית שכר (סימולציה) שערך מר מנדלוביץ לתובע לפי דירוג הטכנאים (נספח נת/2), כשעל פי הסימולציה, לטענת הנתבעת, לו היה התובע מועסק בנתבעת כעובד שכיר, שכרו היה עומד על 16,294 ש"ח ועלות המעסיק על 30,500 ש"ח (נדון לחודש 8/2014).

47.בעריכת סימולציה זו, הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח את שכרו החלופי של התובע.

זאת ראשית, מן הטעם שהסימולציה נערכה לפי דירוג הטכנאים, בעוד התובע הוכיח כי הוא בעל תואר מהנדס חשמל ואלקטרוניקה ורשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים משנת 1975 (כלומר מהנדס בעל ותק של כ- 40 שנה), כך ששכרו צריך להיות מחושב לפי דירוג המהנדסים האקדמאיים או לכל הפחות לפי דירוג ההנדסאים ולא לפי דירוג טכנאים.

הנתבעת טענה אמנם כי אין הבדל בין שכר טכנאי לבין שכר מהנדס אולם טענה זו לא הוכחה בכל אופן. הנתבעת לא טרחה לצרף תלוש שכר לדוגמא של מהנדס או של טכנאי על מנת שניתן יהיה להשוות בין השניים ולא צירפה רשימה של דירוגי שכר של מהנדסים או טכנאים, כך שאין מקום לקבל את טענתה כאילו שכר התובע כמהנדס היה זהה לשכר טכנאי, טענה שאף אינה הגיונית על פני הדברים.

שנית, הנתבעת ערכה את הסימולציה של שכר התובע לפי 80% משרה, בעוד מלבד בשנת 2012, בה אף לגרסת התובע הוא לקח יום חופשי על מנת ללמד, בשנים קודם לכן, לא הוכח כי הוא עבד פחות ממשרה מלאה.

48.משכך, הנתבעת לא הוכיחה מהו השכר החלופי שהתובע היה משתכר כעובד שכיר, ועל כן, אנו קובעים כי התמורה הקבלנית שקיבל בפועל (בניכוי מע"מ), היא שתשמש בסיס לחישוב זכויותיו.

פיצויי פיטורים

49.התובע טען כי השכר הקובע על פיו יש לערוך את חישוב זכויותיו הינו התמורה הממוצעת שקיבל בשנת עבודתו האחרונה, בסך של 22,457 ש"ח (ללא מע"מ).

הגם שעל פניו עולה מהחשבוניות שהוצגו, כי שכרו של התובע השתנה משנה לשנה, הנתבעת לא הציגה כל תחשיב סותר של התמורה הממוצעת ששולמה לתובע במהלך השנים, ועל כן, אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי יש לערוך את החישובים לפי ממוצע השתכרותו בשנה האחרונה לעבודה ללא מע"מ – קרי 22,457 ש"ח.

50.התובע עבד עבור הנתבעת משנת 1989 (תחילה כעוסק מורשה ומשנת 1993 באמצעות החברה) ועד ליום 31.12.12,סה"כ 23 שנים.

משכך, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 516,511 ש"ח (23 שנים X 22,457 ש"ח).

דמי הבראה

51.תקופת ההתיישנות של דמי הבראה כאשר העובד סיים את עבודתו אצל המעסיק היא של שנתיים ומשההתקשרות בין הצדדים הסתיימה, התובע זכאי לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להתקשרות.

52.השנתיים האחרונות להתקשרות היו השנים ה- 22 וה- 23 להעסקה ועל כן, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי וותקו (סעיף 55 להסכם), התובע זכאי היה ל- 30 ימי הבראה (15 לכל שנה).

התובע עתר לתשלום בגין 26 ימי הבראה (בכפוף לתקופת ההתיישנות) ומאחר ובית הדין אינו פוסק מעבר לסכום הנתבע, אנו מחייבים את הנתבעת בתשלום דמי הבראה בסך של 9,580 ש"ח (365 ש"ח X 11 ימים + 371 ש"ח X 15 ימים).

נסיעות

53.התובע טען כי הנתבעת לא שילמה לו הוצאות נסיעה לאורך כל תקופת ההתקשרות עמה ועתר לתשלום דמי נסיעה חודשיים בגין כל תקופת ההעסקה ולחלופין בגין שבע השנים האחרונות להעסקה.

54.צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה קובע כך:

"3. כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעסיקו השתתפות, עד המקסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל בו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו.

4. הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר הנסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה.

...

6.החזר הוצאות לא ישולם למי שמוסע לעבודה על חשבון המעסיק או מטעמו..".

55.בהתאם להוראות צו ההרחבה, עובד שהמעסיק מעמיד לרשותו הסעות מביתו למקום העבודה אינו זכאי להחזר הוצאות נסיעה.

על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, הנתבעת התחייבה לקיים סידורי הסעה לעובדים (סעיף 40 להסכם) והתובע אף אישר בעדותו כי עשה שימוש "מפעם לפעם" בהסעות של הנתבעת (עמ' 16 לפרוט', ש' 10-11).

עדותו של התובע לפיה השתמש מדי פעם בהסעות אינה מתיישבת עם תביעתו לתשלום דמי נסיעות בגין מלוא תקופת עבודתו ולחלופין בגין שבע השנים המלאות האחרונות להעסקתו (בכפוף לתקופת ההתיישנות) ומכל מקום, משהנתבעת העמידה לעובדיה שירותי הסעות, התובע אינו זכאי לתשלום החזר הוצאות נסיעה.

56.בנסיבות אלו, אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לתשלום נסיעות ודין תביעתו ברכיב זה – להידחות.

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה

57.משאין חולק כי לא הופרשו עבור התובע הפרשות לפנסיה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, ומאחר ויחסי עובד-מעביד בין הצדדים הסתיימו זה מכבר ואין עוד אפשרות להעברת הכספים לקרן הפנסיה, יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, במישרין לתובע, בכפוף לתקופת ההתיישנות.

58.התובע זכאי אפוא לתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 94,319 ש"ח (84 חודשי עבודה X 22,457 ש"ח X 5%).

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות

59.משאין חולק כי לא הופרשו עבור התובע הפרשות לקרן השתלמות בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, ומאחר ויחסי עובד-מעביד בין הצדדים הסתיימו זה מכבר ואין עוד אפשרות להעברת הכספים לקרן, יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות (חלק המעביד), במישרין לתובע, בכפוף לתקופת ההתיישנות.

60.התובע זכאי, אפוא, לתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך של 141,479 ש"ח (84 חודשי עבודה X 22,457 ש"ח X 7.5%).

פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות

61.התובע טען כי מאחר והנתבעת סיימה את ההתקשרות עמו אך ורק עקב גילו, מדובר באפליה בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ועל כן עתר לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי ללא הוכחת נזק לפי הוראות החוק, בסך של 50,000 ש"ח.

62.כפי שפורט לעיל, שוכנענו כי סיום ההתקשרות עם התובע נבע מכך שהגיע לגיל פרישה, ולא בשל ירידה בנפח העבודה או באיכות התוצרים, כפי שטענה הנתבעת.

עם זאת, איננו סבורים כי החלטת הנתבעת לסיים את ההתקשרות עמו נגועה באפליה ומצדיקה חיובה בפיצוי לפי הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

63.אכן, סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות אוסר על פיטורי עובד, בין היתר, מחמת גילו.

עם זאת, סעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 קובע כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה".

64.השאלה האם ניתן לחייב עובד "לפרוש" מעבודתו בשל גילו עם הגיעו לגיל הפרישה נדונה לאחרונה בבית המשפט העליון.

בעתירה שהוגשה לבג"צ בטענה לאי-חוקתיות סעיף 4 לחוק גיל פרישה (בג"ץ 9134/12 ‏ ‏פרופ' משה גביש נ' הכנסת (21.4.16)), בחן בית המשפט העליון (כב' הנשיאה נאור) את הסדר פרישת החובה בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה.

הנשיאה נאור קבעה כי אמנם במשטר הפרישה הכפויה נפגעת זכות חוקתית, היא הזכות לשוויון הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם, אולם, הפגיעה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן הסעיף אינו פסול מבחינה חוקתית. עוד הובהר כי סוגיית גיל הפרישה אינה יורדת בשנים האחרונות מסדר היום הציבורי, כך שהמקום המתאים לשקול שינויים נוספים בה הוא בית המחוקקים ולא בית המשפט.

65.בית המשפט העליון חזר על שנפסק בבית הדין הארצי בעניין וינברגר (עע"א (ארצי) 209/10 וינברגר – אוניברסיטת בר אילן (6.12.12)), והזכיר כי סעיף 4 לחוק גיל פרישה אינו קובע חובה קוגנטית לפרוש מעבודה בגיל 67, אלא קובע כי למעביד נתונה אפשרות לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, כשלצד סעיף 4 לחוק, סעיף 10 לחוק קובע כי עובד ומעביד יכולים להסכים על גיל פרישה גבוה מגיל פרישת החובה.

משכך, למעשה, עובד זכאי להעלות בפני המעסיק את רצונו להמשיך בעבודתו גם לאחר גיל הפרישה המקובל והמעסיק מצדו חייב להפעיל שיקול דעת ראוי ופרטני במענה לבקשה זו, לרבות נסיבותיו האישיות של העובד, זכאותו לגמלה ושיקולים מערכתיים של מקום העבודה. בית הדין הדגיש כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים וכי בכל מקרה המעסיק לא חייב להמשיך להעסיק את העובד בתום השימוע.

66.התובע טען כי עוד בחודש נובמבר 2011 הוא נקרא למנהל המפעל ונמסר לו כי בהגיעו לגיל הפרישה (במרץ 2012) הנתבעת תאלץ להפסיק את עבודתו בשל מדיניותה שלא להעסיק עובדים לאחר גיל פרישה. לטענתו, הוא ניסה לשנות את רוע הגזירה וביקש להמשיך ולעבוד משלטענתו גילו אינו מהווה מכשלה לביצוע התפקיד כי אם דווקא ניסיונו הרב מהווה יתרון, אולם הנתבעת סירבה להמשיך ולהעסיקו.

מאחר ומעדות התובע עצמו עולה, כי כארבעה חודשים טרם הגיעו לגיל פרישה הודיע לו מנהל מפעל מהות כי העסקתו עומדת להסתיים בשל הגיעו לגיל הפרישה, והוא ניסה לשכנעו להמשיך בהעסקתו אולם סורב, נראה כי על פניו הנתבעת פעלה בהתאם להוראות הפסיקה והחוק, כששמעה את טיעוניו אולם החליטה שלא לחרוג ממדיניותה ולסיים את ההתקשרות עמו, כשכאמור, לא הייתה חייבת להמשיך ולהעסיקו.

67.בנסיבות אלו, הגם שההחלטה על סיום ההתקשרות הייתה קשורה לגיל התובע, אין בכך משום אפליה לפי הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, על אחת כמה וכמה משמדובר במדיניות המוחלת על כלל עובדי הנתבעת ותואמת את הוראות חוק גיל פרישה, ועל כן, דין התביעה לתשלום פיצוי בשל הפרת הוראות החוק – להידחות.

פיצוי בגין היעדר שימוע

68.התובע טען כי ההתקשרות עמו הסתיימה מבלי שנערך לו שימוע קודם לכן וכי ההחלטה לסיים את העסקתו נתקבלה עוד טרם השיחה שהתקיימה עמו, נוכח הגיעו לגיל הפרישה.

69.אמנם, כפי שפורט לעיל, הגענו למסקנה כי ההחלטה לסיים את ההתקשרות התקבלה נוכח מדיניות הנתבעת שלא להעסיק עובדים מעבר לגיל הפרישה, כך שיש להניח כי ההחלטה על סיום ההעסקה התקבלה עוד טרם התקיימה שיחה בעניין עם התובע.

עם זאת, כעולה מעדותו של התובע, מנהל מפעל "מהות" ערך עמו שיחה בעניין הכוונה לסיים את ההתקשרות עמו עוד בחודש נובמבר 2011 והתובע אף ניסה לשכנעו שלא לסיים את ההתקשרות בשל ניסיונו הרב, כשבפועל ההתקשרות נמשכה 9 חודשים מעבר למועד הפרישה הרשמי והסתיימה רק בתום שנת 2012, על מנת שהתובע יוכל לסיים עבודות שהיו בביצועו.

70.הגם שלא נטען ואף לא הוכח כי התקיים לתובע שימוע על פי הכללים שנקבעו לכך בפסיקה לעובדים שכירים, בנסיבות העניין, אין ספק כי נערכה עם התובע שיחה בה נאמר לו על הכוונה לסיים את ההתקשרות עמו כארבעה חודשים לפני הגיעו לגיל 67 ולמעלה משנה לפני שההתקשרות הסתיימה בפועל, והתובע בעצמו העיד כי הוא ניסה לשכנע את מנהל המפעל לשנות מהחלטתו אולם חרף טיעוניו הנתבעת סירבה להמשיך את ההתקשרות.

משכך, התובע היה מודע לכוונה לסיים את ההתקשרות עמו חודשים רבים לפני סיומה בפועל ואף העלה את בקשתו להמשיך את ההתקשרות עמו בפני מנהל המפעל. כמפורט לעיל, בנסיבות העניין, עם הגיעו לגיל פרישת חובה, הנתבעת לא הייתה חייבת להמשיך את ההתקשרות עמו.

71.מעבר לאמור, נוכח התנהגות הצדדים לאורך השנים כמי שמקיימים ביניהם יחסי קבלן-מזמין, אמונתה של הנתבעת כי בנסיבות העניין אין חובה לקיים לתובע שימוע רשמי בהתאם לכללים שנקבעו לכך בפסיקה טרם הפסקת ההתקשרות, הייתה מבוססת, ואיננו סבורים כי יש מקום לפסוק לתובע פיצוי כלשהו בגין אי זימונו ואי קיומו של שימוע רשמי כדין.

72.משכך, התביעה ברכיב זה – נדחית.

התביעה שכנגד

73.הנתבעת טענה כי ככל שייקבעו כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע סך של 1,024,394 ש"ח ולחייבו בהשבת כספים ששולמו לו ביתר, נוכח טענתה, כי התמורה ששולמה לחברה שבבעלותו הייתה גבוהה משמעותית משכרו של עובד שכיר.

74.בפסק דין רופא נקבעו הכללים הבאים לבחינת טענת קיזוז של מעסיק:

"ככלל, עובד שסווג באופן שגוי כ'עצמאי' יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופת ההתיישנות, נטלי הוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות), על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית, וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה 'הקבלנית' לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו. סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק." 

בהמשך פסק הדין, קבע בית הדין הארצי, כי ניתן יהיה להסיק על חוסר תום לב קיצוני אצל העובד, באותם מקרים בהם ייקבע כי התמורה הקבלנית עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי ובנוסף לכך כי הבחירה במתכונת ההתקשרות הקבלנית הייתה של המועסק בין ביוזמתו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמתית לבחור.

75.כפי שקבענו לעיל, הנתבעת לא הוכיחה את גובה "השכר החלופי" של התובע כעובד ואת עלות המעסיק של עובד באותה רמה ובאותו תפקיד כשל התובע, ולא הוכיחה את טענתה כי התמורה ששולמה לתובע בפועל עלתה בצורה משמעותית או בכלל על התמורה שהיה מקבל כעובד.

כמו כן, איננו סבורים כי במקרה דנן קיימות נסיבות חריגות המצביעות על חוסר תום לב, ודאי שלא קיצוני, של התובע, שכן כפי שפורט לעיל, שוכנענו כי הנתבעת היא שיזמה את אופן ההתקשרות כקבלן-מזמין ואף לא הוכח כי הוצעה לתובע הצעה קונקרטית לשמש כעובד, לא בתחילת ההתקשרות ואף לא בהמשכה.

76.לפיכך, הנתבעת לא הוכיחה כי מתקיימות בענייננו נסיבות חריגות המצדיקות קיזוז של סכום כלשהו מתביעת התובע או חיובו בהשבת כספים ועל כן, התביעה שכנגד – נדחית.

סוף דבר

77.התביעה מתקבלת בחלקה.

78.התביעה שכנגד נדחית.

79.בהתאם לכך, תשלם הנתבעת לתובע, בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:

א.פיצויי פיטורים בסך של 516,511 ש"ח.

ב.דמי הבראה בסך של 9,580 ש"ח.

ג.פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 94,319 ש"ח.

ד.פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך של 141,479 ש"ח.

הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום ההעסקה (1.1.2013) ועד למועד התשלום בפועל לתובע.

80.הנתבעת תישא בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ש"ח, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, שאחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ז, (02 יולי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.